GESTÃO FRAUDULENTA: 1. É crime próprio que só pode ser praticado pelo controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes.
2. Comunica-se as circunstâncias de caráter pessoal aos coautores, sejam eles empregador da instituição financeira, ou mesmo particulares, uma vez que a qualidade de administrador é elementar do tipo. Em sentido contrário STF, HC 93553.
3. O gerente de agência pode responder pelo crime em questão, uma vez que pratica atos de gestão, no âmbito daquela agência (STJ, CC 11.969). 4. A elementar fraudulentamente tem, aqui, o caráter de elementar normativo do tipo.
5. Somente há crime se a gestão fraudulenta se dá em instituição financeira. 6. Não se exige, porém, que a instituição financeira seja regular. podendo haver concurso material com o crime do art. 16 se a instituição financeira não é autorizada.
7. Sobre a necessidade de pluralidade de atos ou habitualidade para a caracterização do delito em exame, há três posições: a) O delito não requer habitualidade, sendo caracterizado com ato isolado (STF, HC 89364); b) Admite a gestão fraudulenta consubstanciada em ato isolado, +
(...) desde que tenha levado a instituição à falência ou à insolvência. c) A utilização do verbo gerir dá a ideia de que o crime só incide se houver em um conjunto de atos espaçados no tempo, cuidando-se de crime que requer a habitualidade da fraude para a sua configuração. +
Em casos de atos isolados, poderão ocorrer, conforme o caso, os delitos dos arts. 6º, 9º, 10 ou 11. Essa é a posição majoritária da doutrina (por todos, Baltazar Júnior).
8. O fato de que o ato, considerado isoladamente, como a avaliação de empréstimo, seja lícito, não impede que, no conjunto, consideradas as demais práticas, faça parte da conduta da gestão fraudulenta (STF, HC 89364).
9. Já se afirmou que o delito de gestão fraudulenta somente pode ocorrer em instituições financeiras nacionais, uma vez que aquelas localizadas no exterior não integram o sistema financeiro nacional, cujo regular funcionamento é objeto de proteção da lei 7492. REsp 1.181.572
10. OPERAÇÃO ESQUENTA-ESFRIA: Caracteriza-se pela realização simultânea de dois negócios de compra e venda dos mesmos ativos, em bolsa de valores, a fim de provocar lucros para um e prejuízo para outro comitente, ambos os clientes da mesma corretora ou de duas corretoras +
(...) concertadas, em operações day trade, em um negócio simulado. Essa operação que não é incomum no mercado financeiro, já foi reconhecida como gestão fraudulenta. OBS: a operação de day trade é lícita, mas a operação esquenta-esfria não. (STJ, HC 61870)
11. Elemento subjetivo da gestão fraudulenta: É o dolo, entendido como a vontade livre e consciente de praticar atos fraudulentos, SENDO DESNECESSÁRIO QUALQUER OUTRO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO, como a vontade de causar prejuízo (STF, HC 87440) OBS: Não há forma culposa.
12. Consumação da gestão fraudulenta: O delito é formal e de perigo, sendo desnecessária a efetiva ocorrência de dano ou outro resultado material externo à conduta do agente para sua consumação (STF, HC 95515)
13. DISTINÇÕES: GESTÃO FRAUDULENTA: Há ardil, fraude e engano. GESTÃO TEMERÁRIA: Excessivamente ousada, impetuosa. ESTELIONATO: A gestão fraudulenta não requer, ao contrário do estelionato, vantagem ilícita, nem prejuízo a vítimas identificadas ou identificavéis.
14. Concurso (fraudulenta e temerária) Há duas posições: A) Sendo os fatos distintos, admite-se o concurso material entre gestão fraudulenta e temerária, na mesma instituição financeira, ainda que os fatos sejam contemporâneos. B) A gestão fraudulenta absorve a temerária
15, Concurso (fraudulenta e apropriação indébita) Há cinco posições: a) Gestão fraudulenta não constitui meio necessário para a apropriação indébita, podendo ocorrer apropriação indébita sem fraude e gestão fraudulenta sem apropriação indébita, a hipótese é de concurso formal.
b) O delito de apropriação indébita é absorvido pelo de gestão fraudulenta. c) Há concurso material; d) A apropriação indébita absorve a gestão fraudulenta. e) É apropriação indébita quando se tratar de uma única apropriação. É gestão fraudulenta quanto a prática for usual.
OBS: A primeira posição é a majoritária.
16. Concurso com associação criminosa Há duas posições: a) É possível concurso material entre gestão fraudulenta e associação criminosa; b) Não há concurso, pq o prolongamento das condutas no tempo decorreria da própria estrutura da gestão fraudulenta.
17. Eventual delito eleitoral não é absorvido pela gestão fraudulenta, considerada a diversidade dos bens jurídicos protegidos.
18. Local do crime: É o da sede da entidade, desde que aí tenham sido praticados os atos de gestão, ou seja, no local onde são articuladas as operações fraudulentas na Bolsa de Valores e não no local da efetiva realização das transações (STJ, CC 91162).
19. É possível o concurso formal de gestão fraudulenta e crime falimentar (STJ, HC 61870).
